Acceso a la cultura y derecho de propiedad intelectual: la búsqueda de un nuevo equilibrioAcceso a la cultura y derecho de propiedad intelectual: la búsqueda de un nuevo equilibrio
Jueves, 10 de Septiembre de 2009 15:17
por Carlos M. Correa (ARG)
Introducción
Durante los últimos treinta años, hemos asistido a una expansión sin precedentes del proteccionismo en todos los ámbitos de la cultura, que ha alterado dramáticamente la relación entre los intereses del público y el de quienes detentan derechos de propiedad intelectual (DPI).
Tal expansión se expresa, por ejemplo, mediante
- la aparición de nuevos modelos legales para el control de las obras e información en el espacio digital;
- la extensión de las patentes a genes, células, microorganismos, plantas, animales y, en algunos países, los programas de;
- la creación de nuevos regímenes sui generis para la protección de:
- circuitos integrados,
- datos de prueba de eficacia y seguridad sobre productos farmacéuticos y agroquímicos y
- bases de datos no originales, incluso sobre datos fácticos y científicos.
Ella se expresa también en la ofensiva que los países desarrollados y algunas de sus industrias realizan contra la llamada ‘piratería’ definida de manera imprecisa, y con base en estimaciones sesgadas de pérdidas económicas. Por ejemplo, si fuera cierto lo que sostiene la Business Software Alliance (BSA) [1] y la tasa de piratería de software en China ascendiera al 90% (datos de 2005), ella llegaría a casi 10 veces el número de copias originales. Si todas las copias utilizadas fueran originales, la facturación del mercado de la industria del software en China sería cercana a los 4.000 billones de yuanes, o a cerca del 25% del PBI de China en el año 2005 [2].
Sobre estas tendencias, el Profesor Boyle ha observado que
A medida que la protección de la propiedad intelectual se ha ido expandiendo de manera exponencial en amplitud, alcance y vigencia durante los últimos 30 años, el principio fundamental de equilibrio entre el dominio público y el terreno de la propiedad parece haberse perdido. Los costos potenciales de esta pérdida de equilibrio son tan preocupantes como los costos de la piratería que tanto dominan los debates de diseño de política internacional. Mientras que la idea tradicional de propiedad intelectual extendía una fina capa de derechos alrededor de un dominio público cuidadosamente preservado, la actitud actual parece consistir en eliminar el dominio público en la medida de lo posible. [3]
La expansión y fortalecimiento de los DPI se originó en los países desarrollados, en respuesta a las demandas y el activo lobby de un conjunto de grupos empresariales (notablemente, la industria farmacéutica, de entretenimiento, software, biotecnología). Empero, los países en desarrollo fueron empujados a aplicar el mismo modelo (no obstante las fuertes diferencias en sus niveles de desarrollo económico y social) mediante represalias comerciales (bajo la ‘Sección Especial 301’ de la Ley de Comercio Estadounidense), obligaciones impuestas en el marco de la Organización Mundial del Comercio y una nueva generación de tratados de libre comercio.
Estas tendencias expansivas de los DPI crean una fuerte tensión con un derecho fundamental, el de acceso a la cultura. Este derecho es crucial para el desarrollo individual y colectivo. El progreso de toda sociedad, como lo ha sostenido Mario Bunge [4], requiere de avances simultáneos y coherentes en el plano económico, político y cultural. Sin estos últimos la economía encuentra límites derivados, por ejemplo, de la ausencia de personal calificado, y se frustra cualquier intento de mejorar las instituciones que conforman el sistema político. En consecuencia, el desarrollo y difusión de la cultura debe ser una misión central de los Estados, que no debe limitarse a la simple promoción de las artes y humanidades sino abarcar todas las expresiones de la cultura, incluyendo la ciencia.
Derecho a la cultura y derecho de autor
Como lo ejemplifica el caso de la Argentina que se examina brevemente más abajo, muchos Estados han puesto un gran esfuerzo en materializar los DPI mediante un conjunto de normas de observancia obligatoria, cuyo desconocimiento es objeto de sanciones civiles o penales. En cambio, han hecho poco para asegurar el acceso a la cultura.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) establece en su artículo 15 que:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:
a) Participar en la vida cultural;
b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;
c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Ha habido en los últimos años un intento sistemático por interpretar el inciso (c) de esta disposición en el sentido de que la propiedad intelectual es un derecho humano. Esta interpretación distorsiona el significado auténtico de la norma, tal como lo clarificó el Comentario General número 17 del Comité sobre Derecho Económicos, Sociales y Culturales. El Comité definió los conceptos de “autor” (el que excluye las corporaciones), “producción científica, literaria, y artística”, “protección”, “intereses materiales” e “intereses morales” Sostuvo que:
In contrast to human rights, intellectual property rights are generally of a temporary nature, and can be revoked, licensed or assigned to someone else. While under most intellectual property systems, intellectual property rights, often with the exception of moral rights, may be allocated, limited in time and scope, traded, amended and even forfeited, human rights are timeless expressions of fundamental entitlements of the human person. Whereas the human right to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from one’s scientific, literary and artistic productions safeguards the personal link between authors and their creations and between peoples, communities, or other groups and their collective cultural heritage, as well as their basic material interests which are necessary to enable authors to enjoy an adequate standard of living, intellectual property regimes primarily protect business and corporate interests and investments. Moreover, the scope of protection of the moral and material interests of the author provided for by article 15, paragraph 1 (c), does not necessarily coincide with what is referred to as intellectual property rights under national legislation or international agreements.
El artículo 15. 2. del Pacto Internacional, por otra parte, establece que
Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.
La instrumentación de la legislación de propiedad intelectual con frecuencia impide la realización de este compromiso. Los intereses de sectores comerciales bien organizados, y con gran capacidad de influir en el diseño de la legislación, se imponen sobre el interés, menos articulado, de los usuarios de bienes culturales en una amplia difusión de la cultura.
Argentina: el caso del derecho de autor [5]
La legislación argentina de derecho de autor ilustra de manera clara la tensión entre el derecho a la cultura y los DPI, y el modo en que éstos tienden a prevalecer sobre aquél. En tanto existe un régimen estructurado de protección de los derechos autorales, no existe a nivel nacional una normativa orgánica sobre el derecho a la cultura. Sólo existen algunas leyes provinciales, como la Ley de Cultura de la Provincia de San Juan Nro. 6832, la Ley de Promoción de los Derechos Culturales Nro. 2176 de la Ciudad de Buenos Aires [6], y algunas normativas sobre aspectos puntuales vinculados al cine, música y fonogramas, libros, radiodifusión, teatro, etc. [7].
La ley 11.723 prevé ciertas limitaciones y excepciones al derecho de autor. Empero, ellas se aplican en condiciones restrictivas. Por ejemplo, para que la excepción de usos con fines educativos de obras literarias y artísticas sea viable deben darse las siguientes condiciones:
- Sólo pueden usarse obras literarias o artísticas publicadas
- Sólo alcanza el derecho de comunicación pública de estas obras y de autorizar su recitación
- La utilización debe ser hecha en actos públicos organizados por establecimientos educacionales
- Los actos deben estar vinculados al cumplimiento de sus fines educativos, planes y programas de estudio
- El espectáculo no debe ser difundido fuera del lugar donde se realiza
- No se le debe cobrar entrada al público
- La actuación de los intérpretes debe ser gratuita.
Asimismo, las obras musicales sólo pueden ser parte de ejecuciones públicas, sin autorización del autor, por parte de determinados organismos del Estado y bajo las siguientes condiciones:
- Sólo afecta el derecho de comunicación pública de obras musicales
- Debe tratarse de una ejecución en vivo (no grabada ni radiodifundida)
- Efectuada por orquestas, bandas, fanfarrias, coros
- Pertenecientes al Estado nacional, provincial o municipal
- No se debe cobrar entrada al público.
La reproducción y distribución de obras científicas o literarias en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas es admisible en los siguientes casos:
- la reproducción y distribución se realice en sistemas especiales para ciegos y personas con otras discapacidades perceptivas (Braille, textos digitales y grabaciones de audio).
- Dicha reproducción y distribución debe ser realizada por las entidades autorizadas (organismo estatal o asociación sin fines de lucro con personería jurídica, cuya misión primaria sea asistir a ciegos o personas con otras discapacidades perceptivas).
- Incluye obras distribuidas electrónicamente.
- Se aplica igualmente a las obras que tengan incorporadas medidas tecnológicas de protección.
- No se incluyen en la excepción las obras editadas originalmente en sistemas especiales para personas con discapacidades visuales o perceptivas, y que se hallen comercialmente disponibles.
Finalmente, la ley de derecho de autor sólo admite una excepción al derecho exclusivo de reproducción de un programa de computación cuando se trate de:
- Licenciatario debidamente autorizado
- Se realice una copia única del ejemplar original.
- En la copia realizada debe indicarse nombre y la fecha en que la hizo.
- No la puede utilizar en forma simultánea con el original.
- Sólo la puede usar si el original se hubiere dañado y para reemplazarlo.
La ley no prevé de manera expresa, en cambio, la legitimidad de la ingeniería inversa, aun que más no fuere (como ocurre en países industrializados) para desarrollar programas inter-operativos con el evaluado.
Más grave aun, la ley no prevé una excepción de reproducción con fines privados, o para investigación y enseñanza, como la prevista bajo el concepto de ‘fair use’ en el derecho de EEUU o en excepciones contempladas en el derecho europeo. Esta ausencia constituye una barrera importante para el acceso a materiales educativos en todos los niveles de enseñanza.
Conclusiones
El desbalance entre los DPI y los derechos de los usuarios de bienes culturales se ha acentuado de manera drástica en las últimas tres décadas. Los derechos exclusivos que ellos confieren, cada vez más amplios, reducen de manera creciente el espacio para el acceso a la cultura.
Como lo ilustra el caso del derecho de autor en la Argentina, el predominio de una visión individualista se traduce en un régimen que puede frenar más que promover el desarrollo cultural, incluyendo la educación en sus diversos niveles. Una reforma legislativa que modifique el paradigma existente parece una necesidad impostergable si se desea contribuir al desarrollo cultural y, con éste, al de la economía y las instituciones del país.
Notas
[1] Informes de la Business Software Alliance (2004, 2005, 2006) disponibles en http://w3.bsa.org/globalstudy (última visita, 10 de marzo 2008).
[2] Xuan Li (2008), 'Ten Common Misunderstandings about the Enforcement of Intellectual Property Rights', South Bulletin Reflections and Foresights, Issue 9, South Centre, p. 7.
[3] Boyle, J. (2004) ‘A Manifesto on WIPO and the future of intellectual property’, Duke Law & Technology Review, No. 9, disponible en http://www.law.duke.edu/journals/dltr/artículos/PDF/2004DLTR0009.pdf.
[4] Mario Bunge (1980), 'La función de la ciencia básica en el desarrollo nacional’, Cien. Tec. Des. Bogotá, 4(2), p. 115-264.
[5] Esta sección se basa parcialmente en un estudio preparado por A. Aoun y el autor para el Information Society Project @ Yale Law School. Access to Knowledge Program.
Actualizado ( Jueves, 10 de Septiembre de 2009 15:41 )
